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《著作权交易市场 信息社会的法律基础》北川善太郎著

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通向未来的法律世界—《科技法学论丛》总序1999年《中华人民共和国合同法》第11条规定:合同的书面形式是指可以有形地表现所载内容的形式,包括合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等。2009年《中华人民共和国侵权责任法》第36条关于网络侵权问题,对于网络用户、网络服务提供者的责任分担进行了明确规定。应该说,从大陆法系传统的成文法典看,中国在民法典各编编纂过程中体现了技术进步和社会发展。但是,从实质性研究和法律实践来看,自20世纪60年代开始,西方社会对于科技发展所带来的一些社会问题已经开展了较为广泛的探讨,甚至逐渐形成了法学研究或司法裁判中一道前沿的风景线。之所以如此,不仅是技术引发的社会问题吸引人们的眼球,究其实质,是因为技术进步导致人们传统观念转变、行为模式变迁,引起了社会范式及社会关系的变化。本来,法律作为一种保守的社会力量,总是在固守一个成熟社会的某些传统观念、行为规范及社会关系。但是,技术进步已然实实在在地改变了人们的行为及交往方式,而探讨由此引发的伦理冲突、价值背离、社会问题(如安乐死、试管婴儿、治疗性克隆、网络安全等)及其法律对策,就成为消弭社会进步与法律传统之间裂痕的重要议题。同时,以经验事实为基础的法律演绎,又成为促进社会进化的催化剂。日本法学家穗积陈重先生有言:“法律既为社会力,则社会变迁,法现象不能不与之俱变。”①科技发展与社会变迁,自然也引起了法律现象的变化。特别是第二次世界大战以来,科技立法的发展,从某种程度上体现了当代法律发展的新趋向,也引发了传统法律的一些新变化。两者互为表里,又互为因果。20世纪80年代末期,中国开始了专门的科技立法及其理论研究。以此发端,《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国技术合同法》、《中华人民共和国科学技术进步法》、《中华人民共和国促进科技成果转化法》等层出不穷,国家一级学会即中国科学技术法学会成立,时任全国人大教科文卫委员会副主任委员胡克实同志出任首任会长,《科技与法律》(第1期试刊定名《科技法学》)杂志社创办,科技立PDG①〔日)穗积陈重:《法律进化论(法源论)》,黄尊三、萨孟武、陶汇曾、易家钺译,北京,中国政法大学出版社1997年12月第1版,第53页。著作权交易市场一—信息社会的法律基础法与科技法学研究呈现出一派繁荣的景象。但是,无论是在科技发展自身,还是在法制建设(包括科技法制建设)方面,我们毕竞都是后来者。我国科技法学倡导者、华中科技大学法学院首任院长罗玉中教授曾经有过一个提法,认为科技法学是“墙内开花墙外香”,指称《中华人民共和国科学技术进步法》颁布之后,日本、越南等纷纷借鉴并出台相应的法案,中国台湾也出台了台湾地区的有关规定。按照这种说法,中国似乎是科技法学的首倡之地。诚然,环顾当今世界,似平只有中国依然固守部门法体系,并且从这一体系出发来看待科技法或科技法学问题。但是,从一种研究角度分析,科技法学是一门开放性的学问,研究对象是与科技相关的法律问题。从这一视角看,其实“墙外”早已“花开花香”,自有其万千气象。在中国,过去由于科技远离大多数普通老百姓的日常生活,立法者和法学家也往往将注意力集中在那些社会转型所必需的基本法律制度设计上,“科技法学”或者“科技与法律”的议题,总是被一种异样的眼光所怀疑或者端详;至少,在相当长的一段时间内,此种议题没有引起人们的足够重视。中国法学界一一无论是科技法学界还是这一学科的外围学者们,首先在传统部门法体系的分析框架之下,进行了所谓的“科技法”与“科技法学”的区分。这种学科分类方法,继受原苏联,围绕着国家立法和行政构架体系进行划分,在20世纪80年代前期,曾经引发了一场大规模的讨论。①不过,在90年代后期,学者们开始进行深刻反思。例如,李林教授就提出过一一个问题:“毋庸置疑,将法律体系划分为若干个‘部门’,在学习、研究和实践上,都有一定的方便之处。但是,它也有一些令人不解之处。例如,为什么环境法、劳动法、社会保障法、权利保护法、知识产权法、科技法等是或不是一个独立的法律部门?”②此种情形之下,在对待“科技法学问题”上,中国法学界呈现出了“先天不足”与“后天营养不良”的现象。所谓“先天不足”,正如“经济法”或“经济法学”一样,看似以“经济”而起,在部门法思维之下获得了一亩三分地,但迟早也会因为部门法思维下的“调整方法”、“调整对象”或“社会关系”上的不周延性,将渐次丢失殆尽。罗玉中教授倡导科技法或科技法学时,就是从这个角度进行分析的:“从部门法的角度看,科技法的调整范围比较窄一些,尤其是科技法与环境法调整范围的划分,至今还是探讨中的问题。”③有些学者对于将科技法或科技法学作为一个部门法持否定态度,认为它同“经济法”概念一样,只①参见:张友渔《法学理论论文集》,北京,群众出版社1984年版。②李林《中国特色社会主义法律体系的构成》,载刘海年、李林(主编)《依法治国与法律体系建构》,北京,中国法制出版社2001年3月第1版,第1~32页。③参见:罗玉中《科技法基本原理》,北京,中国科学技术出版社1993年11月第1版,第64一72页。不过,近年来,笔者与罗玉中教授交流,发现先生的相关学术观点也在修正和发展之中。
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