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卷首语也谈“司法能动”—对中国语境下司法能动的思考题张卫平“司法能动”这一概念俨然成了近来学界最热门的概念,许多学者和实务专家也对司法能动本体论及周边问题发表了自己的认识和观点,有些看法颇有见地和深度。也许是笔者理解不够或视角的原因,总觉得这些议论还有未点到之处或没有达到应有的点上,依然有隔靴搔痒之感。毫无疑问,“司法能动”这一概念是一个西方法制语境下的概念。其意向是相对于“司法被动”的状态而言的。无论是“司法能动”还是“司法被动”,在西方法制语境下都有多重指向和相对性。指向之一是特定于司法与立法、行政三权分立的架构状态,是针对与立法权、行政权的相互关系而言,是指司法权的作用导向。司法能动表达的是对立法权、行政权的积极干涉。在美国,具体在于通过司法过程中的准立法、违宪审查来实现自己对法治价值、的认知,主张倾向于寻找更为广泛的宪法根据,喜欢作出更为广泛的裁定,给出更为广泛的意见,进而主张一种广泛的司法数济权,从而形成对立法和行政的积极制约。在这个意义上,能动司法是一个政治概念。司法能动的另一个指向是司法过程中如何对待法律、适用法律的问题。在这一层面,司法能动强调的是适用法律过程中的主动性,即如何根据法律的原则和精神,在具体的案件中实现法律的基本要求,而不是完全固守法律条文和判例。美国的法律现实主义或现实主义法学派与这个意义上的司法能动有着内在的联系。在这一层面,司法能动还表现为强调法官个体的自由和主动性,强调每个法官对于司法裁判理念的选择以及其本人的价值取向。我们应当注意,在西方国家,即使像英美等判例法国家,司法的基本属性也是被动的,所谓能动在司法层面只是一种例外,正如波斯纳所言的,是一种在特殊情形下的动作。切不可以把001图书在版编目(CP)数据民事程序法研究.第6辑/张卫平主编.一厦门:厦门大学出版社,2011.2ISBN978-7-5615-3744-2Ⅱ.①民事诉讼法-中国-文集W.①D925.104-53中国版本图书馆CIP数据核字(2010)第238568号厦门大学出版社出版发行(地址:厦门市软件园二期望海路39号邮编:361008)://.xmupressxmup public.xm.fj沙县方圆印刷有限公司印刷2011年4月第1版2011年4月第1次印刷开本:787×10921/16印张:25.5插页:2字数:459千字印数:1~2000册定价:32.00元PDG请直接寄承印厂调换