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法意文丛Fai......Wen Cong思想的记录一刘作翻法学演讲选问题，我们在解决过程中所依据的规范类型也是我们应该关注的问题。上个星期五最高人民法院在北京召开了一个国际研讨会，会议主题是“多元解决机制国际研讨会”。在这次国际研讨会上，他们请了一位美国的法官一专门负责调解的一位法官，还有一位日本教授和一位德国专家，让他们介绍他们的经验。其中日本立命馆大学法学部教授出口雅久发言的主题是“日本法院主导下的民事调解制度”，他完整地介绍了日本的民事调解制度。我发现他的介绍中涉及了“道理”、“常理”作为民事调解的依据一即调解规范。除了法律以外一法律当然要作为重要的规范依据一还有“道理”、“常理”。他所用的“道理”、“常理”，用中国人的话讲就是“情理”，与今天中国人的观念相接近的一个概念就是“习惯”，就是我们的习惯、风俗问题。因此，多元解决机制的规范类型也是我们要考虑的问题，在法律之外还有没有其他的规范类型也是我们需要重视的问题。围绕这个问题，再加上前期对习惯问题的一些思考，我就想到了我们经常提到的“非正式法律渊源”这样一个命题。这个命题到底合理不合理、科学不科学？因为这样一个命题是我们现在法理学界和法学教材里占主流的一个分类，即关于法律渊源的分类，把它分为正式的法律渊源和非正式的法律渊源。对这样的分类，我们一直没有怀疑，而且把它作为一个大家都达成共识、都接受的一个分类法。包括在早年写教材的时候，大多数人都用过这样的分类，即正式的法律渊源和非正式的法律渊源，后来就不用这样的分类了。当时实际上是一种朦胧的感觉，还不像现在这样有比较清晰的认识。过去将法律渊源分为正式的法律渊源和非正式的法律渊源，其根据是什么？要说也是有根据的。所渭“正式的法律渊源”，是按照我们的《立法法》对法律的形式所作的规定。在中国，我们如果要找法律，到哪里去找呢？中国的法律形式有哪些呢？要到《立法法》中去找。离开《立法法》去谈法律就是离开了本。按照这样的分类，正式的法律渊源有哪些呢？我们根据《立法法》可以把它罗列为几点：比如在正式的法律渊源里我们会讲到首先是宪法，然后是法律。法律又分为两个层次：基本法律和基本法律以外的其他法律，这是宪法里的定位，在这个之下，有国务院的行政法规，政府部门的规章，然后再下面还有地方性法规、地方政府规章，还有民族自治地方的自治条例、单行条例等等。这是我国现行的《立法法》对我们法律渊源所作的一个规定。那么非正式法律渊源有哪些罗列？通常这样去确定：比如判例一先例或者案例都可以，它是一个非正式的法律渊源；比如习惯，我们把它作为一个非正式的法律渊源；还有政策，政策在我们国家被视为非正式的法律渊源：当然，法理也是一个非正建构开放型结构的法律渊源理论式的法律渊源。我们多年来的法律渊源分类以及对分类里面的内容的确定没有变化过，可能有些教材还在沿用这样一种分类。这个说法是怎么来的呢？这个说法是有来头的，这个来头我也考察了一下，是来自于美国法学家博登海默的《法理学一法律哲学与法律方法》。为什么来自于他呢？因为他的著作在1987年便由邓正来和姬敬武两位先生翻译，华夏出版社出版，这是比较早的。而1987年我们研究生刚毕业，在中国翻译的书是不多的。当时商务印书馆翻译了一些国外法学著作，但数量不是很大，而这种作为法理学或和法理学教材接近的著作当时是不多的。当时影响最大的有两本书，一本是刚才说的博登海默的书，还有一本就是达维德的《当代法律制度》一关于比较法的名著。所以，博登海默这本书对中国法学人的影响很大。在他的书里，他明确提出了一个正式渊源和非正式渊源的划分。我给大家念一下书里的一段话：“将法律渊源划分为两大类型，亦即我们所称之为的正式渊源和非正式渊源，看来是恰当的和可行的。所谓正式渊源，我们意指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源。”这是他对正式渊源的界定，用我们的话说就是法律中明确规定的和所确定的法律形式。这些正式的法律渊源有哪些呢？他举了些例子：“宪法和法规、行政命令、行政法规、条例、自主和半自主机构和组织的章程与规章、条约与某些其他协议，以及司法先例。”这里面和我们是有区别的，他所讲的自主和半自主机构和组织的章程与规章在我们看来是非正式渊源，而条约与某些其他协议以及司法先例是正式渊源。英美法是判例法，判例是他们最重要的一个法律渊源。“所谓非正式渊源是指那些具有法律意义的资料和值得考虑的资料，而这些资料和值得考虑的资料尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述和体现。”①从他的内容来看，他的这个命题我们是接受的，但是这个内容我们并没有接受。因为制度背景不一样，他的制度背景是判例法背景，所以司法先例在他那里绝对是正式渊源，但是在中国到目前为止，案例还不能作为正式法律渊源一尽管大家知道，我们现在也在进行案例指导制度的研究，而且最高人民法院也将推出这项制度。但是尽管如此，案例还能不能作为正式的法律渊源目前仍然是没有依据的，至少在法律上是没有依据的。博登海默所讲的自主和半自主机构，就是我们所讲的自治机构，例如社团，社团章程在我们这里能成为正式渊源吗？显然不能。我们将社团章程命名为“自制规章”，这①[美]博登海默著：《法理学一法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第413~414页。
